台灣新憲法論
許世楷著出版社：台北前衛出版社
出版日期：1991年11月初版第一刷
第一章 憲法的意義
本文取自《台灣新憲法論》
許世楷著／東京大學法學博士
憲法是什麼，平常總以規定國家構造的基本法，叫做憲法。若是
這樣，凡是有國家存在即有憲法。但是縱覽國家基本法，最單純的、
早期的只規定一個自然人為絕對的權威者，而其自然人的意思是具有
法的權威，即王即法－其意思將無條件通行；這一個權威者就是絕對
君主，其政治就是專制政治。近代以後，由於市民社會內在的要求，
漸漸有：人原來是自由的，絕不允許權力無限制拘束的主張出現。經
由這樣的自由之要求，近代國家遂成立。近代國家的憲法，是在規定
以個人的自由與平等做為基礎之市民社會所形成的政治關係。尤其是
在規定，個人與國家的權力關係。其所最用心設計的，是如何將國家
權力，結連於市民，使國家權力不與市民脫節獨立，反過來壓制市民
。國家權力，是由具體的人所擔當的；而人的恣意性，是不可能避免
的，要降此恣意性為最低，最確實的辦法，是將後述的那些原則，做
為制定憲法的基準。如此建立在市民社會上面的近代國家基本法，具
有如後述的諸原則者，叫做近代憲法；學者也稱之謂具有近代意義的
憲法，具有立憲意義的憲法等。其意義與近代以前的國家基本法完全
不同，有時我們只稱此近代憲法為憲法。一七八九牛的法國「人權宣
言」（ Declaration des Droits de l`Homme et du Cytoyen，直譯
之為人與市民的權利宣言），第十六條規定：「沒有確立人權的保障
，沒有確立權力的分立之所有的社會，是沒有憲法的社會」，所說的
「憲法」就是這一個意思。
近代憲法發源於十七世紀英國，經過十八世紀美國、法國的革命
，而定其典型。要求制定這樣的憲法之政治上之主義，叫做立憲主義
（ Constitutionalism ）所以立憲主義不只是要求制定一般的國家
基本法，而是在要求有歷史性－－近代的特定內容之憲法的主義。
第一節 近代憲法的諸原則
這樣，我們就必須來探討，這一個具有近代意義的憲法是什麼。
各國有其固有的歷史、社會、政治、經濟等條件的不同，所以近代國
家的具體制度各有差異。但是通過不相同的具體的各種制度，我們可
以觀察出來，有一些共同的原則。
第一、 是國民的政治參與（ Political Participation ）之原
則。如後述，這是根據國民主權主義而來者。本來這是所有的國民直
接參與政治，即直接民主制（ Direct Democracy ）之要求的原則；
但是由於近代國家地理上、人口上的大型化，國民直接參與政治，在
社會上、物理上受阻礙，今天演變為國民的間接政治參與，即代表制
民主主義（ Representative Democracy ）。它形成為具有一定構造
與權限的議會制度。如何產生代表，即為選舉的問題；代表的集合場
所，即為議會，有一院或兩院的問題。而議會如何立法，以制衡國家
權力，即為後述的權力分立的問題；更有國民如何控制代表，即選舉
、罷免、公民投票問題等等。
第二、是權力分立（ Separation of Powers ）之原則。其具體
的型態是多樣的，其事實上的意義也因國家、因歷史不同而相異，但
至少都必須具備有任何形式的分立，才算得上是具有近代意義的憲法
。上述法國人權宣言第十六條，很明白地指出這一點。權力分立，最
普遍的形態是三權分立，即以權力的功能，分為立法、行政、司法，
使各權獨立，制度化為立法部、行政部、司法部。這是為了阻止因為
集中掌握權力，發生絕對權力者的可能而所設計的。
第三、是基本人權（ Fundamental Human Rights ）的保障之原
則。這一原則，與上述兩個原則是在規定權力之構造者不同，卻是在
規定權力發動時的界限。具有近代意義的憲法中，此原則的重要性，
可由上述法國人權宣這第十六條看出。十八世紀美國、法國革命以後
所做的憲法，如所周知，最大的目的在於保障人權。所謂市民、國民
、民族或國家，其實是包含著各樣人，但不得將每一個人的存在，要
求其全部埋沒於市民、國民、民族或國家裏頭。即個人的存在之重要
性，在政治上必須確定，這就是基本人權的意義。換言之，共同構成
政治社會的每一個人，不必要因為其共同性，而失去其個性。
第四、是法的支配（ Rule of Law ）之原則。 這一原則，也被
稱為「不是人治，而是法治（ Government of laws and not of men
）之原則。簡單言之，國家權力必須根據法，受法的規制；與上述近
代以前的專制政治相反，必須是「法即王」。其所企圖的，是對官員
的違法行為，有司法的救濟之保障。因而在近代初期的英國，認為行
政權必須受法的限制，服從法院的裁判。這一思想普及到美國，更發
展為議會所制定的法律，也必須服從法院的審查之制度。
這一個原則，在歐洲大陸，尤其是德國，又被稱為法治主義，或
法治國（ Rechtsstaat ）之原則。 法治國所指的，是以權力分立制
度為基礎的自由主義國家，在那裡，立法是由代表國民的議會，以制
定法律為之；司法是由獨立的法院，以適用法律為之；行政是根據法
律，適合於法律而為之。但是被稱為法治國時的法，形式上是法律，
所以又被稱之為法律國（ Gesetzesstaat ），或形式的法治國， 在
那裡，人權的保障卻被降為在法律所允許的範圍內，依法律任何人權
都可以限制。又因為在那裡，只有不徹底的民主主義之另一方面，權
威主義、官僚主義、獨裁主義橫行，法治卻被這些所利用，第二次世
界大戰前的德國、日本、以及最近國民黨政權下的台灣等即為其例。
與此例相反，認為原來法的支配，是承認以個人的尊嚴為最高的價值
，法與國家都為服務這一個價值而存在；所以制定憲法來保障個人基
本人權，不允許法律侵犯之，而且要求法律的內容與手續的適當性，
並欲以法院的權威來保障之。這是想使法的支配，與自由主義、民主
主義相配，以對國家權力來確保個人的權利與自由者。戰後，在西德
，其基本法沿此方針再建立，形式的法治國即法律國，與實質的法治
國即正義國，同樣受到注重。
以上所述四個原則，其具體內容雖然會隨各個憲法而異，但是只
要某憲法被稱為具有近代意義的憲法、立憲主義的憲法，即必須具備
有這四個原則，這是基本的要件。
以上是近代憲法內容上的特徵，我們再看其形式上的特徵。
第一、是成文憲法（ Written Constitution ）的形式。如上述
，憲法是在明示國家權力的根據與界限，不根據憲法的權力作用，不
被認為是有效的；不像過去專制君主，其隨時隨地的意思即為法。所
以必須固定國家權力的根據與界限，要固定之，並且要使權力的擔當
者充分尊重之，其辦法之一是成文化而保存之。由此憲法上的不成文
法、習慣法的地位動搖；因為其正當性，應該建立在事先憲法上有無
根據，而不在於行為的反覆成習以後。不過雖然是不成文法，若是對
舊的政治勢力正在要求新的根據與界限而獲得的規範，即應該對之承
認其效力；這從近代憲法的歷史性、政治性而言，是居於當然的。如
在英國，對國王的權限與界限之限制，下院對上院的優越等，不成文
憲法上的習慣之被承認的理由，即在於此。
第二、是硬性憲法（ Rigid Constitution ）形式。如上述成文
以及不成文本身，即具有成文比較不易變化、是較硬性的；不成文比
較容易變化、是軟性的區別。不過這裡所講的硬性憲法，特別是在指
憲法的修改手續，必須要比修改通常的法律更嚴格的手續一事。而所
謂軟性憲法（ Flexible Constitution ），即其修改手續與通常立
法手續一樣。憲法，是要求權力者行使權力時的根據規範，不要使之
太容易改變；有一定數目的國民或其代表反對時，就不應該改變。
上述所舉近代憲法的實質上、形式上諸原則，事實上做到什麼程
度，以什麼型態實現在各國的憲法裡面，正是對各個憲法分析、評價
的問題。例如，同樣是根據權力分立的原則，但是英國所採取的議院
內閣制，與美國的總統制，即為極有對照性的政治制度。這是由於兩
者歷史性條件的差異所帶來的相異。
最後，我們來看所謂憲法是基本法，是什麼意思。這是說，其他
的法都直接或間接，根據於或被界限於比基本法；也就是說，憲法是
最高的實定法規範之意思。因而其他的任何國家作用都不得違反憲法
，違反者無效。此可從法體系本質的邏輯推斷出來而無關於實定法有
其明示的規定與否。
第二節近代憲法的發展
歷史條件的變化，也有可能帶來上述的近代憲法原則適用上的微
妙變化。美國、法國兩革命的結果所帶來的人權宣言，因為兩革命的
指導原理，為自由主義的政治與國家觀，所以佔其人權宣言之中心者
，為如身體的自由、言論的自由、宗教的自由等之自由權。屬於這一
類的，我們可稱之為自由國家的人權宣言。十九世紀，各國所制定的
人權宣言，都屬於此。進入廿世紀以後，以第一次世界大戰為開端，
各國的人權宣言，顯現出各種社會權與自由權並列，甚至較著重於保
障社會權，我們稱之為社會國家的人權宣言。關於人權宣言的社會化
，須要留意的是蘇俄革命的影響。一九一八年，蘇聯憲法裡面的「勞
動、被榨取人民的權利宣言」，其所立腳的政治原則，與上述美法兩
國革命指導原理的自由主義政治及國家觀完全不同，容後再說。由此
而促使各國留意到社會國家的任務問題，因而在第一次世界大戰以後
，各國所制定的憲法，都具有社會國家的共同特色。其最典型的，是
一九一九年的德意志共和國憲法，因其在德國威瑪（ Weimar ）制定
憲法，所以也稱之為威瑪爾憲法。其人權規定，被稱為社會國家人權
宣言的代表，除了規定傳統的自由權以外，更廣泛地規定了社會權
（ Sozialrechte ），如社會保險制度，保障勞動者的團結權與交涉
權等。
到第二次世界大戰以後，社會權更風行。一九四六年的法國第四
共和國憲法，在其第一條言明，法國為「社會共和國」。又在序文，
除了確認一七八九年以來的人權之外，更規定有如男女平等的權利，
政治亡命的利，勞動的義務與就職的權利，勞動者的團結權、爭議權
、交涉權以及參與企業管理的權利，具有公共性、獨佔性的財產以及
企業的公有化，社會保險制度，受教育的權利等，所有社會權（
Droits Sociaux ）的種類，差不多都出籠。 另外需要注意的，是一
九四七年的義大利憲法，其第一條規定：「義大利，是以勞動為其基
礎的民主共和國」，並且在第四條規定：「所有的市民，具有勞動的
權利」，如此以表明其社會國家的理念。接著其第一部「市民的權利
與義務」，是相當於傳統的人權宣言的部分，更接著有「市民關係」
、「倫理關係」等四章。「市民關係」，還是屬於傳統的人權宣言；
其他各章，就規定有關社會權者，尤其是在「經濟關係」一章裡面，
規定了保護勞動、保障勞動者領取足以生存的報酬之權利，保護女性
、未成年勞動者的生存權，工會的自由，勞動者爭議權等。但是上述
社會國家的理念，不在於否定自由國家的理念，而是以自由國家的理
念為前提，更欲將其實質化而已。
至於蘇聯，以及第二次世界大戰以後產生的社會主義國家，其理
念即全面否定了自由國家的原理。它們的「憲法」，所設想的社會秩
序，完全與我們現有的社會條件不合。其「憲法」，可以說與我們在
此所討論的近代憲法，屬於不同的範疇。上述一九一八年的「勞動、
被榨取人民的權利宣言」，若是與一七八九年的法國人權宣言相比，
可看出兩者有明白的原理上之對立。後者宣言所有權的不可侵犯，而
前者宣言土地與其他生產手段等的國有；後者高舉自由與平等，進而
宣言主權屬於全體國民；而前者強調廢除人對人的榨取，宣言「與榨
取者決戰的今天這一個時期，權力機關的任何地位，都不可給與榨取
者」，權力只應該歸屬於勞動大眾，以「對榨取者絕不寬容的制壓」
。接著由其在第二篇所列舉的權利之性格，很明白地看得出，在此不
承認任何優先於國家的權力，即個人的權利不可剝奪，國家的權力不
得侵犯個人之權利，這一類想法不存在。此地的權利或是自由，不是
對一般人所承認的，只是從「勞動者階級的利益」，或者「社會主義
革命的利益」之立場來判斷，有阻礙之者即被否認。所以有人批評，
在此不是權利成為問題，而是社會主義的任務成為問題。這些社會主
義國家，其憲法好像都有保障基本人權的規定，但仍是有很多限制的
。例如一九七七年的蘇聯憲法第五十條，是規定言論、出版、集會、
大眾集會、街頭遊行、示威行動的自由者，但卻附有：須「適合於人
民的利益，且堅固社會主義體制」的限制。即人權，都必須在不得妨
擬社會主義體制之限制的下面，在那裡，沒有為了人權拘束國家、保
護個人的想法。
再者，這些社會主義國家所採取的所謂人民民主主義的政治制度
，是不採取權力分立的原理的，它們否定權力分立，採取階層性蘇維
埃代表制，而最後將國家權力，集中於其頂點的最高蘇維埃。但是如
上述蘇聯憲法第六條所規定：「蘇維埃聯邦共產黨，是蘇維埃社會的
指導性與嚮導性力量，是蘇維埃社會的政治制度、國家機關與社會團
體的核心」。所以共產黨，一昧推行一黨獨裁的強力指導，這一個制
度實際上陷於共產黨的獨裁，而且事實上，是共產黨頂峰一小撮人，
或是一個人的獨裁。共產黨在廢除階級對立的藉口之下，否定個人的
自由，以權力集中制強化政治指導。若是套用上述法國人權宣言第十
六條的講法，可以說是沒有憲法的國家。
時至今民社會主義國家相繼朋潰，證明了基本人權、權力分立之
仍不可忽視。
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學作品很多，無法一一羅列。台北前衛出版社出版相當多這方
面的書籍，讀者可直接向前衛出版社或其它出版社聯絡。
