重構台灣憲法的途徑

─修舊憲或制新憲

作者：黃爾璇

　壹、前言

現代國家都有一部規範國家根本秩序的憲法，憲法會因國家的創建而誕生和體制的劇烈轉變而重新制定，也會因政治、社會、經濟情況的變化而發生非制憲式的變動。憲法有增長和強化，也有衰退和崩壞。憲法變動有各種促進要因，諸如政治狀況的變化、政治勢力的較勁、經社結構的變化、發生戰爭或恐慌、科技和新制度的出現等等；採納憲法(無論修憲、制憲或其他憲法變遷) 當時發生作用的政治、社會、經濟各種力之關係的變化，影響憲法變動的途徑、幅度和內涵。憲法變動也可看作是因應將憲法視為保障人權堡壘的勢力與將憲法當作統治手段的勢力之間的「力關係」運動變化的結果；憲法的變遷和修改，基本上則為這種運動的振幅問題，而從較高次元觀之，此運動出發點的制憲本身，也算是這種運動的一齣。

支配台灣的憲法，在日據時代是日本明治憲法，實際上是日本派駐台灣的總督殖民統治，第二次世界大戰終戰後，日本放棄台灣領有權，台灣淪為中華民國憲法支配之下，實際上則是國民黨一黨專政動員戡亂戒嚴法制之治。現在在台灣的中華民國憲法，其存在的正當性、憲法體系的荒謬性和五權分立的不合理性，都是舉世無二令人質疑的怪物，所以無論基於憲法學的觀點或站在國民主權的立場，都已到不能不加以大幅度變革的時候。

近十年來，在台灣始出現改變中華民國憲法的呼聲，修舊憲乎？制新憲乎？到底以何種途徑較為適宜？應以何種程序為之？眾說紛紜，本文擬就此方面加以探討。

貳、令人質疑的中華民國憲法

在台灣的中華民國政府，把持著其於一九四六年在中國大陸制定的中華民國憲法，迄至現在仍主張中華民國是創建於一九一二年的主權獨立國家，中國只有一個，便是中華民國，台灣是中國的一省，中華民國與中華人民共和國是分治狀態而非分離，中華民國憲法是這個國家的根本大法。這樣主觀的自我主張，當相對的從其他事實和法理去辯證，並不難拆穿其欺瞞性。

其實，一九一二年建國的中華民國已被一九四九年建國的中華人民共和國所取代，中華民國國民黨政府敗退到台灣，僅金馬地區是原有的領土。依據一般國家更替和憲法存亡以及建國制憲的學理言，中華人民共和國既已在中華民國原有領土建國，且先後於一九四九年制定「中國人民政治協商會議共同綱領」為臨時憲法，一九五四年頒行第一部「中華人民共和國憲法」，則中華民國憲法原來的「憲法制定權力者」，已轉移為中華人共和國憲法的「憲法制定權力者」，就此而言，中華民國政府不但無權對中國大陸作主權的主張，而且也無正當理由將在中國大陸制定而已失去正當性的中華民國憲法強行於台灣，更不可以僅以台澎金馬自由地區住民為「修憲權力者」修改中華民國憲法。雖然國民黨政府圖謀以「中華民國憲法增修條文」明定「為因應國家統一前之需要」.... 「自由地區.... 」等方式凍結以中國大陸為範圍的條文，惟卻無法解決憲法不可僅以一國某地區為適用範圍之禁限。可見中華民國憲法無論就產生來源和統轄空間的矛盾言，都已失去存在的正當性。

對中華民國憲法之質疑，除了上述與中國大陸片面相思以及與中華人民共和國主權主張重疊不相容引起者外，尚有台灣歸屬問題。關於台澎問題，雖然中國人常引用開羅「宣言」等為依據，惟戰後除了舊金山和約規定日本放棄台澎領有權外，並未以任何條約對台澎作戰後的處理，故「台灣地位未定論」迄仍流行於國際。據此以論，台澎之是否歸為中華民國、或中華人民共和國、或中國領有，都不無疑問。這點也影響中華民國憲法適用於台灣的正當性。

從以上所述，就外延性言，國民黨政府聲稱將於「統一後」把中華民國憲法帶回中國大陸，而於「統一前」以增修條文方式限用於「自由地區」，這是多麼無視國民主權而由統治集團一意孤行的主張！又是多麼荒誕不經的憲法怪論！就事實區隔言，台澎金馬四十餘年來既與中華人民共和國領有的區域清楚區隔，獨自形成生存共同體，台灣金馬主權是屬於此一地區人民的，是以應先誠實地認定中華民國主權不及於中國大陸和蒙古，再以主權獨立國家形態重新制定憲法，如此始有可能根本解決國格和國憲問題。

其次，中華民國憲法體制之不良也是其遭受嚴厲挑戰的原因，諸如不採憲法通則的三權分立制而採五院制 (自稱五權憲法)、中央政制非內閣制、總統制，也非雙首長制，國民大會與立法院構成兩個國會 (本來與監察院並稱為三個「相當國會」的機關 )、一國一省制 (尚存福建省怪制)、司法行政最高機關的司法院統轄法院系統、新社會權闕如、基本人權保障不週全等等。若欲對這些制度缺陷大幅度變更，以修憲方式則難以竟其功。

參、台灣憲法改造勢力的較勁

憲法的誕生和變動是統治集團與人民力量頡頏的結果。台灣自從國民黨政府敗退來台後，即實施長期戒嚴，人民在白色恐怖之下，怯於表達政治觀點。對於中華民國憲法的批評，則係近十年來之事。在此之前，民間容有主張成立反對黨和言論自由，批評官吏腐敗，惟對修憲或廢止臨時條款皆視為較大的禁忌。

對憲法表示意見，可說是始於八十年代中期，分朝野兩種脈絡進行。在野方面，一九八六年世台會年會即以「立根於台灣的新憲法」為主題，八八年台獨聯盟形成發表新憲法草案時機已成熟的共識，在海外並決定各地區分頭各研擬一部憲法草案公開討論，以便彙整大家意見。該年年底，鄭南榕催促許世楷將其台灣新憲法草案刊登於「時代週刊」。翌年鄭氏抗議自焚前後，民進黨人士組成制憲研討會予以聲援。一九八九年十一月，立委選舉前，林義雄返台公佈「台灣共和國基本法草案」，新國家聯線公布「台灣共和國憲法草案」。一九九０年六月，民進黨中央為表達對國是會議立場，提出「民主大憲章草案」，國策中心也於同時公佈「中華民國憲法改革案」、「總統制方案」。仝年四月無黨籍國代發表「台灣基本法草案」，百餘位律師刊登廣告，主張制定「中華民國基本法」。一九九一年為配合年底國代改選，民進黨召開人民制憲會議，通過「台灣新憲法草案」，仝年十月，民進黨黨綱增列「建立主權獨立自主的台灣共和國及制定新憲法的主張，應交由台灣全體住民以公民投票方式選擇決定」。惟自一九九二年起民進黨國大黨團則決定「擁抱現實」，積極參與修憲，其後因投入修憲而逐漸冷卻制憲之論，終乃引起社運界、學術界及若干民進黨人士的不滿，自行組成「台灣人民制憲運動委員會」，揭櫫「宣傳憲政精神、建立國民意識，推動公民投票、完成制憲建國」。其第二次台灣人民制憲會議，於一九九四年六月間通過新版「台灣共和國憲法草案」，民進黨中央並未積極參加。迄至今（一九九六）年七月，該黨美新二系欲聯合推動「雙首長制」為主軸的修憲，未以前全代會通過的新憲法草案為基礎，惟其國大黨團經協商有意提出「準總統制」版本，中央與國大黨團爭論導致國大黨團幹部憤而總辭，顯見民進黨內部對憲改途徑尚未達成高度共識，在國民黨主張九六年不修憲情形下，民進黨竟也束手無策。

民間的憲法改造運動，反對運動人士除了近二年之轉變外，都採制憲方式，甚至公然標舉「台灣共和國憲法」名稱。無黨籍人士傾向「基本法」或「中華民國第二共和憲法」模式。國策中心則採修改中華民國憲法的模式。憲法改造途徑的敏感性，影響不同立場集團的主張，至為明顯。反對運動團體期望以制憲全面革除國民黨政府盤據的不正常憲政體制，建立台灣為新而獨立的國家，縱然艱難而敏感，也要接受錘煉。主張制定「中華民國第二共和憲法」者，則以為 (1) 可保持原憲法名稱，僅加以「第二共和」，可滿足原憲法的歷史情緒，在憲政史又有許多適例可循，如法國第一到第五共和憲法，韓國第一至第六共和憲法。(2) 可包羅修憲和制憲，既全部更新，可革除臨時條款或增修條文累贅，仍可撫平新憲法主張者的要求。(3) 沒有基本法模式被牽強附會相當香港基本法的可能，卻有與基本法模式相同的利點。贊成制定基本法者，雖有如同「第二共和」模式的利點，民間人士最先也頗多支持者，但彼等因顧慮到台灣若取採基本法，會被誤會降格為中共特別區，而且，西德之採用基本法，係戰後東西德分裂後無奈的產物，西德基本法規定「在德意志國民能以自由決斷議決統一德意志憲法實施之日，失其效力」，這一點雖可迎合統派的心理，惟隱含未來統一於一個中國之意，乃為反對運動人士所避諱。綜此觀之，民間人士乃以制定台灣新憲法為基調，進行憲法改造運動。

相對的，就統治集團的動作看來，民進黨、台教會及學運團體日漸高昂的制憲要求，對國民黨當局造成甚大的衝擊。一九九Ｏ年三月的「野百合學運」使李登輝總統承諾於該年六月底舉行國是會議，在野團體藉此時機紛紛提出各種修憲制憲的建言。當年五月，李氏就任總統即宣布二年內完成憲改，又於十二月行憲紀念日再度強調九一年五月宣告終止動員戡亂時期，九二年中完成憲政改革。次日，國民黨憲政改革策畫小組即配合宣布「一機關兩階段」的修憲日程，修憲工作僅由國民大會分二階段進行。亦即九一年四月舉行第一屆國大臨時會訂定「中華民國憲法增修準備期間有關過渡條文」，廢止動員戡亂時期臨時條款，仝年十二月辦理第二屆國代選舉，九二年初舉行第二屆國代臨時會進行第二階段修憲，以訂定「中華民國憲法增修條文」。從其後演變看來，的確皆按此藍本進行。惟其執意以一黨之私修憲，置在野黨、學運團體、自由派憲法學者、輿論建言於不顧，又不給立法院參與修憲提案，而且完全採取以技巧彌補其統治缺陷的小幅度增修條文方式，未能真正解決現行憲法之難題，故除了總統直選新制之外，殆乏善可陳。

國民黨以一黨獨裁統治台灣，囊括獨佔一切國家資源，過去以強壓手段打擊反對黨的成立，以長期不改選的國會為其不良法政制度護航，所謂憲法也者，祗不過是其政權的幌子而已，其施為根本無憲政主義可言。他們可以用臨時條款停止憲法原文或濫用憲法，用戒嚴來剝奪人民基本權利，他們可以長期不必修舊憲，更不敢制新憲。迨八Ｏ年代中期起，民進黨的誕生，蔣家父子政權的終結，人民民主意識的覺醒，中共的壯大和兩岸民間開始交流，國會資深委員代表的老逝，迫使國民黨政府不得不同意國會全面改選，終止動員戡亂時期，改以憲法增修條文取代臨時條款。國民黨本土菁英為了鞏固權力，乃贊同省 (市)長和總統直接民選，以人民當作其黨內政爭的後盾。在此轉型期，在野黨組織化尚未落實基層，力量尚不易展現，國大席次不足以威脅國民黨；相對的，國民黨則將固有的權力結構，由中央轉降為與地方派系利益結合，使得國大改選仍佔多數席位。雖然近年來不斷爆發黑金政治併發症，惟在國代修憲過程中，仍能遂其所謂「務實」、「不失中華民國法統」和「採增修憲法條文方式」達護衛政權之意圖。

肆、修憲的途徑

憲法常會因應國家和社會的要求而改變內容，但並非有這種要求出現，成文憲法就會自動發生變化，所以憲法規範與現實要求之間常不斷存在緊張關係。為了調整二者之關係，通常不外採取法內和法外的手段。從正常而且合法的意義言，最普通的手段是修憲。

      所謂修憲，是指依據憲法本身規定的修正程序，變更現存憲法條文之全部
  或一部而言，有追加、增補、變更、取代、削除等方式。

      修憲程序與一般修法不同，通常有三種程序：

   1.議會依特別程序修憲，諸如須經三分之二特別多數同意，解散後選出的新
     議會議決（比利時），一定期間二次議決（義大利）。

   2.特設憲法會議議決。

   3.上列兩種，再加上國民參與制度，如公民投票（日本、義大利、瑞士）。

有的國家憲法規定之修憲程序重視選民參與，其方法有二：一是議會通過修正案後，議會解散，重新選舉，由新議會行使再度採擇 (如比、荷、挪)；另一種是交由公民投票複決，此法尚可分為選擇性或強制性公民投票。公投方式有的是公民複決議會提議的修憲案，有的由公民提案經議會表示可否後再作最終表決。公民投票是矯正議會萬能的手段，進步國家通常對法律和政策實施公投，修憲程序尤其重視公投。

修憲程序的共同原則是：(1) 議會一定參加修憲程序，若結合公民投票，則原提案之研擬、審議須經議會。(2) 較一般法律立法程序慎重。(3) 修憲權者與主權者基本上必須一致，因為修憲權者是「制度化的制憲權者」，這一點，對中華民國憲法修憲或制憲爭論有重要的理論佐證作用。易言之，台澎金馬住民，不能去修前中國住民所制定的憲法，著名的台籍憲法學者都持此論。

中華民國憲法規定，修憲提案權分屬立法院和國民大會（前者四分之一提議，四分之三出席，出席委員四分之三之決議。後者五分之一提議），決定權則專屬國民大會（三分之二出席及出席代表四分之三之決議）。依據第三屆國大席位的政黨比例，一個提案要達成四分之三的同意殆無可能。職是，修憲之事，唯有在國大開議之前事先組成超黨派的修憲委員會，就修憲條文事先達成共識，否則，即使在國大開會時各黨黨團組成超黨派協商小組必定也是一事無成。

然而修憲也有其限界，就法論理上和憲法內在的限界言，依休密特 ( C. Schmitt) 所說，「修憲僅限於憲法律」上的權限，其他如制憲權所決定的有關政治統一體的形態和形式所形成的憲法，則不在修憲範圍，以威瑪憲法為例，諸如民主制、共和制、聯邦制、議會制、基本權、權力分立原則等公民法治國基本政治決斷便是。進一步言之，修憲不得違反自然法原理。

觀乎李登輝體制所推動的三次修憲：第一次於一九九一年修憲，將臨時條款改稱憲法增修條文，規定國安會、國安局、行政院人事行政局以及兩岸關係法律的法源，在資深代表掣肘下難有大幅度進展。第二次於一九九二年修憲，主要改變監委產生辦法，規定正副總統由自由地區全體人民選舉，並改變省縣自治法制。第三次則於一九九四年，主要是增設國大正副議長，規定正副總統聯名登記方式。綜上以觀，有關憲法運作很多嚴重的缺陷都迄未注意及之。其刻意排除在野黨意見及立院對修憲提案權，尤不應該。最荒謬的是，前後三次修憲，後者毀了前者一些條文，內容、結構和次序凌亂蕪雜，不像憲法條文，該修的卻不修改。

現在第三屆國大已開議，國民黨政府已宣稱一九九六年不修憲。今後若仍堅持不修改憲法原文，不知如何以增修條文增列複雜的修憲條項？以中華民國憲法那麼破綻百出的內容豈靠修憲即可解決。尤其最難交代的是修憲的合憲性和正當性問題。蓋國民黨政府以為依據憲法的規定程序修憲，其合憲性則無可置疑。殊不知中華民國憲法係由包括中國大陸、蒙古的人民參與制定的，現在要修改這部憲法，修憲權者應該也就是當初參與制定中華民國憲法的制憲權者，修憲沒有經過他們的同意是不行的。然而中國大陸和外蒙的人民已分別參加中華人民共和國憲法和蒙古共和國憲法的制定，這種矛盾一定無法克服。由此可見，中華民國憲法修憲工作缺乏合法性基礎。修憲既有如此難解脫的結，何不另尋求制憲之路？

伍、制憲的途徑

當一部國憲發生嚴重的缺陷以致靠修憲無法解決時，當一個領域的人民發覺必須重新調整國家認同重建國民國家時，那麼就是新國家新憲法將應運而生的時候來臨了。

當然正如前面所說，這種契機要看人民的力量與與抵死不讓護衛政權既得利益的統治集團二者之間相互抗衡的結果而定。據中研院社會意向調查小組於一九九Ｏ年國是會議後一次調查分析，發現贊成修憲者並不比贊成制憲者多，因為真正贊成修憲而不贊成制憲的，僅佔百分之十二，而包括真正贊成制憲、既贊成修憲也贊成制憲、對制憲和修憲均無意見的民眾，即佔百分之五十七以上。民意希望大幅度改革是近年來一直不變的趨向。相對的，國民黨仍舊頑強抵制，堅持修憲而不制憲。

綜合各國制憲，有四種模式：

      第一、革命性的制憲。諸如一七八九年法國大革命後於一七九一年制定第
           一部憲法，蘇俄革命後一九一八年列甯憲法，一九五四年中共革命
           建國後第一部中華人民共和國憲法等。

      第二、戰爭為契機的制憲。諸如第一次世界大戰後一九一九年德國威瑪憲
           法，第二次世界大戰後一九四六年日本國憲法、一九四七年義大利
           憲法、一九四九年東德、西德分別制定新憲法等。

      第三、獨立建國的制憲。美國獨立革命後的制憲，第二次世界大戰後從殖
            民地紛紛獨立的各國之制憲。

      第四、政治體制根本轉變的制憲。諸如一九八九年蘇聯瓦解，東歐一些被
           前蘇聯控制的國家，解脫後改變體制，重制憲。舊蘇聯構成國俄
           羅斯重訂憲法。

在此必須說明的，亨利‧馬爾賽文等所著「成文憲法的比較研究」一書指出，在最近的將來，世界再像過去二十五年那樣出現許多新的國家似乎是不可能的。不料其著作出版後十年，蘇俄東歐發生劇變，再度出現新國家新憲法。但是該書認為「那種認為只有新國家成立或發生革命才有新憲法制定的觀點似乎站不住腳」，則頗有道理。這種情形應歸入第四類。此外，吾人應彈性承認，即使遵守憲法規定的修改程序，其結果也可能產生一部新憲法。可惜中華民國憲法規定的修憲程序不甚合理，而國民黨保守頑固，不易出現此結果。要之，在台灣制憲可能採取第三模式，惟第四模式的阻力似乎較少些。

現在在台灣反對制憲的，常指稱制憲就是革命，修憲才是維持安定的做法。又說制憲無根據，修憲才有憲法規定的程序為依據，靠修憲即可改革憲政問題。對這些說法，前面有的已解釋過，在此須就學理上再作論述。

制憲是指在無憲法的地方，以及現行憲法不堪運用乃須全面更動，或者與現存憲法全無關連而重訂新的憲法之謂。制憲是政治性決斷的事實行為。此行為所產生的憲法及其妥當性根據，只有承認超實定法規範，亦即自然法。伸言之，以民主法治國家基本價值為內容的「根本規範」，是制憲權主張自我存在的基本前提，也是拘束制憲權活動的內在制約原理。

制憲權的主體，非屬國民不可。制憲權理論真正意義是，全體國民之中能做政治決斷的有權者，自己或透過直接的特別代表者參與憲法的制定。制憲權基於國民主權原理，從國民如何由契約形成社會、國家的自然法去思考，即依照國民的的意思制憲，如此制憲權本身是正當的。換言之，只有基於國民主權的國民制憲權才正當。反之，凡是由獨裁的個人或政黨主導，沒有被治者大眾參與，不經深思熟慮的制憲決斷，不算制憲行為。國民的制憲權能行使修憲權所無法達成的憲法變革。制憲權的發動方式，要求用公民複決或特別的國民會議，其理由在此。

制憲權與修憲權不同。二者在發動權力的主要不同點是，修憲權的發動形式須事先服從預先規定的法規範。簡言之，制憲權是「源始制憲權」與修憲權之「制度化制憲權」不同。制憲權對「憲法」作決定，修憲權則只變更「憲法律」(休密特 C. Schmitt 語)。憲法的制定，會使事實上的主權者轉變為法上的主權者。

有的學者認為應視「制憲權只是在非常情況發動」之權力。有的指稱制憲權不是「靜謐時代的機制，而是危機時代的主導者」。然則制憲權雖是革命性的權力，但不是革命權本身。菲德里西（C.J.Friedrich）也說過「修憲權係以合法的變革，期待預防革命於未然而設的，但是修憲權的作用若終告失敗時，制憲權即在危急關鍵出現」。有的學者更主張，制憲權不只在既存政治制度被破棄、被要求制定新憲法時存在，而且在現在憲法適用之間也常常存在，它常常能做新的決斷。亦即在以修憲程序當準據的政治改革外，可以公民投票乃至特別的國民會議方式，承認實現該項變革之權力的存在。惟再以合法性原理為支柱之一的現代法治國家，一般而言，制憲權經制定新憲之後，即將最初的制憲行為本身納入成立的新憲法中組織化起來，從自然狀態轉化為法形式為準據的權力。要之，認制憲權是對國家政治實在方式作具體決定的權力，是一種創制憲法之權力，也是創制新的法秩序的權力。

制憲要採取什麼程序和方法，也是大家關心的問題。制憲包括發起者、草案起草者、審議機關、如何表決通過、如何經公民複決、如何公佈、成效時期等，各國制憲有不同例子。惟其中最重要的是，制憲必須經國民多數參與，客觀採納各方面意見，才具正當性。我國將來如欲採用修憲式的制憲，亦宜遵循一般制憲的程序和方法。要之，制憲過程應注意：(1)制憲策略。(2)組成專家委員會研擬草案。(3)成立有民意基礎的制憲議會審議。(4)審議期間公諸社會討論。(5)制憲議會議決草案，採較嚴格的特別多數制。(6)公民複決制憲議會之憲草。(7)元首公佈公投通過之憲草。(8)解散制憲議會，重新改選，成立新國會。

再者，制憲方式有很多好處，諸如提高台灣人民建立新國家的合法性和正當性，對世界昭示台灣人民的決心，而且能全面改變現狀，可以完成枝節修正所不能解決的問題。當然，制憲的主要阻力在於國民黨，他們怕失去統治的正當性，怕失去控制國家資源之利。不過兩股勢力較勁，今後如選民從各種大選中放棄執政的國民黨，則制定新憲法之路當必會走向坦途。

陸、結語

台灣是一個很奇異的地方，它的統治集團在二蔣時代可以把憲法恣意糟蹋，表面說尊重中華民國憲法，實則不斷「停止」，「破棄」憲法對其礙手礙腳的條項；而它的住民相對的不但怯懦而且自由民主憲政意識水準不高，無形中助紂為虐。這樣「積極破壞憲法之力」，加上「消極保護憲法之力的薄弱」，當然導致中華民國憲法變成形骸。

不僅此也，進入國民黨李登輝時代，雖然民進黨建黨後正常運作了，人民民主意識也日趨高昂了，迫使執政集團不得不開放黨禁、報禁和言論禁忌，國會也全面改選；但是國民黨對那一部憲法卻依然抱殘守缺，醫瘡補漏式的增修條文並無濟於事。又其執意一黨修憲，所謂國是會議只不過是御選成員的交談會而己，其結論皆充當耳邊風。再者，最近幾年，抑制立法院修憲提議權，讓國大三次修憲，其結果，除了總統直接民選之外，並沒有進步性的修改。現在面對第三屆國大開議，國民黨竟然武斷地說第一年不修憲。那麼不知李登輝剩下的三年任期是否來得及政改和憲改？將來國民黨為繼續支配台灣，是否會下定決心遷就民心趨向，接受重新制定憲法或委婉地以大幅修憲方式達成憲法的煥然一新，還有待觀察。又最大在野黨民進黨，近一年來，有些自稱務實派者，似不再遵守其黨大會通過的制憲模式，甚至抨擊其黨內主張獨立、制憲、建國者為「基本教義派」，其黨中央與國大黨團幹部對憲改之爭論，已引起黨團幹部之總辭，今後若其中央掌權集團執意不讓，是否導致獨立建國制憲政策的消極頹廢，對未來台灣憲改方向當有很大的影響。然而無論如何，中華民國憲法的制憲權力來源已全面改變，其存在的正當性和修憲的合法性都發生嚴重問題，今後要使台灣憲政制度正常化，其唯一途徑便是重新制定一部適用於台灣的新憲法，割斷中國「法統」的臍帶，以建立一個真真正正主權獨立的新國家，台灣才有可能立足於國際社會。